Acción 8 de la OCDE sobre BEPS – Reflexiones sobre la guía sobre el aspecto de los precios de transferencia de los intangibles

Cuando se trata de una interpretación de una determinada disposición del tratado, el artículo 31 de la Convención de Viena sobre la Interpretación del Tratado establece que dicha interpretación debe dar a la disposición su significado corriente. ‘Significado ordinario’ podría entenderse como un significado comúnmente aceptado por el público en general. Lo que siempre me ha desconcertado es cómo se debe resolver una situación en la que dos partes debaten sobre el significado exacto de una disposición o terminología del tratado, y esas partes provienen de contextos culturales completamente diferentes y donde lo que es simple y ordinario para una parte Podría ser completamente absurdo para el otro.

Antes de que la OCDE anunciara y finalizara su proyecto de 4 años sobre la Guía sobre el aspecto de los precios intangibles de la transferencia (la “Guía de la OCDE”), la gente tenía un sentido bastante claro del término “intangible”, o más precisamente, “activo intangible”. ‘ya que casi todos los estados miembros de la OCDE tienen su propia definición legal o contable de cualquier constituyente “intangible”. No todas estas definiciones eran perfectas, pero al menos tanto los contribuyentes como las autoridades fiscales sabían exactamente lo que se decía y lo que se quería decir. Así que al menos en la mente de todos, había un sentido de lo que era un significado común para “intangible”.

Ahora, veamos la nueva “media ordinaria” de la OCDE de (párrafo 6.6, Informe de la OCDE) (o, al menos, lo que la OCDE quiere que todos acepten como se indica):

“La palabra ‘intangible’ está destinada a abordar algo que no sea un activo físico o un activo financiero, que pueda ser propiedad o esté controlado para su uso en actividades comerciales, y cuyo uso o transferencia se compensaría si hubiera ocurrido en una transacción. “Entre partes independientes en circunstancias comparables. En lugar de centrarse en definiciones legales o contables, la orientación de un análisis de precios de transferencia en un caso que involucre intangibles debe ser la determinación de las condiciones que se acordarían entre partes independientes para una transacción comparable”.

Se pueden hacer dos observaciones interesantes sobre la definición:

  1. Rompiendo la cárcel: como se mencionó en la definición anterior, el enfoque se ha transferido decididamente desde el hemisferio legal y contable, que constituía el significado ordinario (o convención) todo este tiempo, al hemisferio que se encuentra a la distancia del brazo, donde puede haber todo tipo de reclamos ficticios intentó.
  2. Separación de bonos: romper con el contexto legal o contable rompería los enlaces que existen entre los intangibles y el contexto / modo en que esos intangibles fueron explotados tradicionalmente. Por ejemplo, era imposible separar la noción de control de la de propiedad, especialmente cuando esta última está protegida por la ley. La mayoría de los países con sistemas de derecho civil tienen leyes y regulaciones específicas establecidas tanto para establecer como para proteger la propiedad básica de la propiedad, y la notificación de control generalmente es inseparable de la propiedad de la propiedad. Sin embargo, la nueva definición implica que tales leyes / regulaciones pueden ser anuladas al aplicar el principio de la competencia, que es otra forma de decir que una mera ficción puede anular una estructura legal totalmente vinculante y efectiva en ciertas circunstancias

Incluso si podemos perdonar estas dos observaciones, ¿a qué apunta esta definición al final? ¿Cuál es el punto de referirse a ‘algo’ cuando los intangibles podrían haberlo identificado fácilmente no para esta definición arbitraria?

¿Es esto un esclarecimiento de la verdadera semántica de los “intangibles”? Quizás. ¿Es el significado ordinario? Bueno, nadie puede decir con seguridad. Pero una cosa se ha vuelto bastante obvia: las multinacionales ahora tendrán mucho trabajo que hacer, especialmente cuando tienen estructuras de propiedad de propiedad intelectual (propiedad intangible) con la propiedad de la propiedad intelectual y las funciones de creación de valor separadas. También es posible que tengan que vigilar las actividades humanas con potencial de ganancias que puedan ser consideradas como una fuente constructiva de ingresos por parte de las autoridades fiscales no imputables.

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